içinde

Şirket Ortaklarının Bankalara Karşı Savunma Yöntemleri

Günümüzde bankalar, şirketlere sağladığı kredilere karşılık teminat olarak şirket ortaklarının kefaletini talep etmektedir. Bankaların çoğu zaman bu teminatı şirkete kredi sağlanmasının bir şartı olarak sunduğuna da rastlanmaktadır. Bankalar söz konusu teminatı, gerçek veya tüzel kişilerin ya ‘’müteselsil kefil’’ ya da ‘’birlikte müteselsil kefil’’ sıfatıyla kredi sözleşmesi kapsamında kefil sıfatına haiz olması yoluyla sağlamaktadır. Bu ayki röportajımızda Avukat Burak Koç ‘’müteselsil kefil’’ açısından kefil olan şirket ortağının alacaklı bankaya karşı sahip olduğu ve ileri sürebileceği itirazlar ile defi haklarını anlatıyor.

Burak Bey, şirketlerin gündeminde şu anda bankalara olan borçları var. Bu borçlar ödenmediği taktirde bankalar nasıl bir yol izliyor?
Öncelikle bankalar şirketlere kredi sağlarken bazı teminatlar istiyorlar. Bu teminatlar için de en çok başvurdukları teminatlardan birisi şirket ortaklarının kefilliği. Banka bu sayede söz konusu borçtan dolayı sadece şirketten değil, şirket ortağından da başvuru hakkı elde ediyor. Fakat bu kefilliğin bazı şartları var.

Öncelikle şirket ortaklarını

n kefil olabilmesi için kefalet sözleşmesinde ‘müteselsil kefil’ sıfatını taşımaları gerekiyor. Müteselsil kefil; kanunda aranan şartların oluşması halinde asıl borçluyla birlikte borçtan sorumlu olma halidir. Bunun gerçekleşmesi için şirket ortakları için ‘müteselsil kefil’ ya da benzeri bir ifadenin sözleşmede yer alması yeterli görülür. Böyle bir ifade varsa artık siz şirketin borcuna karşı kefil oluyorsunuz.

Kefillik için sadece bu yeterli mi yoksa başka geçerlilik şartları var mı?
Tabi ki başka geçerlilik şartları var. Kanunda bu çok açık bir şekilde belirtilmiş. Öncelikle kefalet sözleşmesi yazılı olmalıdır. Kefilin ‘müteselsil kefil’ olduğunu kendi el yazısıyla yazması ve imzalaması gerekir. Limitin belirtilmesi, kefilin adının, soyadının ve diğer bilgilerin kefil tarafından tamamen el yazısıyla yazılması gerekiyor.

Bu geçerlilik şartları olmazsa kefalet sözleşmesi kanun tarafından geçersiz sayılıyor. Dolayısıyla borca itiraz ederken şirket ortaklarının öncelikle bakması gereken bu. Şirket ortakları bu konuda savunmasız değil.

Peki, bankalar borçlar için nasıl bir yol izliyor?
Bankalar uygulamada genelde şunu yaparlar; üçer aylık olan faiz ve hesap dönemlerinde şirket ödemeyi geciktirirse şirkete ve kefillere ‘’şu hesap dönemi ödenmemiştir’’ gibi bir ihtar gönderir ve/veya hesap katı yaparlar. Devamında hem kefil hem de şirket hakkında icra takibi başlatılır. Genelde bu çok uygulanan bir yöntem olmasına rağmen, şirket ortakları ne yapacaklarını bilemezler. Ama Borçlar Kanunu müteselsil sıfatlı şirket ortakları için bazı itiraz hakları tanıyor. Çünkü kefalet çok ağır bir sorumluluk ve bu yüzden de kefili bir şekilde korumak gerekiyor.

İtirazda bulunurken öncelikle kefillerin kefalet sözleşmesinde yer alan şartları gözden geçirmeleri gerekiyor. Yani, ‘’ben bunu kendi el yazımla üst limit dahil yazdım mı?’’ diye bakılması gerekiyor. Ama bazen bu işler aceleyle yapıldığı için bunlar gözden kaçabiliyor ve kullanıma çok açık hale geliyor.

Kefilin ne tür itiraz hakları var?
Kanun, kefillerin korunması anlamında bazı defi hakları öngörüyor. Bu defi hakları Borçlar Kanunu’nda düzenleniyor. Bunlardan ilki ‘kefalet sözleşmesine ilişkin defi hakları.’ Diğeri de ‘asıl borçlunun sahip olduğu defi hakları.’ Yani, asıl borçluya ait itirazları ve dar anlamdaki defileri kefil ileri sürebilme hakkına sahiptir.

Müteselsil kefilin itiraz hakları kanunda 591. maddede sıralanıyor. Bunlardan ilki; asıl borçluya ait itirazları ileri sürme hakkı. Bu maddeye göre asıl borçluya ya da mirasçılara ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün defilere, kefil alacaklıya karşı ileri sürebilir.

Bu defilere örnek verecek olursak; asıl borcun geçersiz olduğuna dair defi hakkında kefil diyebilir ki; ‘’kanunen bu borç geçersizdir.’’ Bununla birlikte asıl borcun kısmen ya da tamamen ifa edildiğini öne sürebilir. Dolayısıyla ‘’benim borcum bu kadar değil’’ diyebilir. Ayrıca asıl borcun ödeme tarihinin daha gelmediğini de ileri sürebilir.

Bir diğer defi de kefalet sözleşmesinden doğan defilerdir. ‘Şahsi defiler’ olarak nitelendirilen defiler olarak da adlandırılır. Bunlar kanunda belirtilmemiştir. Belirtilmemesi de mantıklı. Bunun asıl amacı kefili korumak olduğu için bu alan geniş bırakılmıştır. İleri süreceği şeyler şunlar olabilir; mesela sözleşmenin geçerlilik koşullarına uygun yapılıp yapılmadığı, sözleşmeli tarafların ehliyetsizliği, şirket adına imzalandığı an şirket yetkilisi tarafından imzalanmaması gibi. Sözleşmenin kurulmasında irade sakatlığı, hile gibi durumlar ve kefalet sözleşmesinden kaynaklanan hukuki ilişkinin sona erdiği ki bu genelde kullanılan yöntemlerden biridir.

Alacaklının kendisine karşı bazı yükümlülükleri ihlal ettiği. Bunlara da örnek vermek gerekirse; nakdi veya gayri-nakdi bir teminat verilmiştir ve bu teminat elden çıkarılmıştır. Bankaya bildirilmesine rağmen banka da gerekli tedbiri almamıştır. Bu durumda kefil itirazda bulunup kefillikten kurtulma hakkına sahip.
Peki, bu defilere bağlanan sonuç nedir?
Kefil eğer asıl borçluya ait itiraz haklarını bilip de kullanmazsa alacaklıya karşı rücu hakkını yani; ödedikten sonra ‘’ben senin borcunu ödedim, şimdi sen de gel bana bunu öde’’ deme hakkını kaybeder. Ama bilmiyorsa kanun her zamanki gibi bu konuda bir istisna tanıyor. Kefil, bilmiyorsa bu hakkını kaybetmiyor. Her zaman geri ödemeyi isteme hakkına sahip. Kefil bu hakları ileri sürmezse asıl alacaklara ilişkin defileri ileri sürmemesi nedeniyle yaşadığı hak kaybı gibi bir hak kaybı yaşamaz.

Son olarak bu konuyu özetleyecek olursanız ne söylersiniz?
Şirket ortakları bankalara karşı korumasız değil yani; kanun şirket ortaklarını bazı savunma ve itiraz hakları tanımış. Önemli olan bu hakların kullanılması ve bu hakların bilinmesi. Bu işin daha bilinçli yapılması lazım. Yani doğru zamanda doğru yerde doğru kişilerle doğru önlemlerin alınması gerekmektedir.